La guarda y custodia compartida y el sistema de «casa nido»
Una reforma, producida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en materia de separación y divorcio, da una nueva redacción al apartado 5 al artículo 92 para permitir acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
En ese sentido, se faculta a optar por ese régimen en aquellos casos en que se considere beneficioso para el menor, y como se ha mencionado, siempre que ambos progenitores estén de acuerdo. La evolución ha sido numerosa desde ese momento en la adopción de la custodia compartida a ello contribuyó la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fue determinante en la consolidación de la custodia compartida como una opción viable y deseable siempre desde el principio del interés superior del menor.
La reciente Sentencia 4917/2024 del Tribunal Supremo viene a confirmar su doctrina por la que se erradica su imposición si no existe acuerdo expreso sobre ello entre los progenitores. Y ello visto no solo el elevado nivel de acuerdo necesario entre los progenitores, además del gran desembolso económico que supone; sino, sobre todo, el más relevante interés superior del menor. Así, entiende que ese sistema puede crear una ficción de convivencia en los menores que no es deseable, por lo que los perjuicios superan a las ventajas, y no debe optarse por su imposición automática en las resoluciones judiciales.
En su aplicación, la jurisprudencia ha verificado que la custodia compartida requiere un nivel de cooperación y comunicación entre los progenitores, así como un ambiente familiar estable.
Referente al sistema de «casa nido», que proviene de un término inglés, denominándose «birds nest custody» y se refiere a la modalidad en la que los hijos son quienes permanecen en el domicilio familiar. Esa única vivienda se califica como «nido», y serán los padres quienes se cambien y se trasladen para convivir con ellos en ese espacio. Esta modalidad tiene como misión minimizar los cambios y el impacto emocional en los hijos al proporcionarles un entorno constante y estable, especialmente tras una separación o divorcio.
Una de las ventajas de esta modalidad es que pretende dotarle a los hijos de estabilidad y continuidad en su vida cotidiana al evitarle cambios frecuentes de residencia. La casa donde ha transcurrido la vida de los hijos hasta el momento del divorcio es la que seguirá siendo el hogar de ellos, y, en teoría, ello contribuye a reducir el estrés y ansiedad que pueden surgir ante el desplazamiento frecuente y la pérdida de un espacio familiar común. Hay que indicar que no se modifica su entorno físico, educativo o social. Los niños mantienen el mismo barrio, la misma escuela, los mismos amigos. Y eso favorece una continuidad en sus relaciones sociales y escolares, que se configuran como elementos cruciales para su desarrollo emocional y psicológico tras el divorcio.
También se fortalece la igualdad en el ejercicio de la custodia compartida, al alternarse los padres en el mismo domicilio y se facilita con ello el cumplimiento de los deberes y derechos de ambos padres, y se ejercita un esquema de custodia en el que ambos progenitores son igualmente relevantes en el día a día de sus hijos.
Se evitarían en esta modalidad los problemas en la recogida o entrega del menor. No existen intercambios que puedan ser fuente de conflictos al ser el progenitor el que se intercambia en la vivienda. Y ello ayuda en los casos donde la relación entre los progenitores es tensa. Por lo tanto se le garantiza al menor una vida familiar estable al mantener la relación entre los progenitores en el mismo domicilio familiar
El sistema de casa nido no está libre de otros problemas puesto que es necesario que ambos progenitores mantengan un alto nivel de comunicación, cooperación y flexibilidad ya que ambos padres deben alternarse en la vivienda, se exige un compromiso logístico y económico. Por ello es fundamental que exista un firme acuerdo y compromiso de ambos, que no puede derivar en situaciones conflictivas y tensas, que afectarán directamente a los menores.
También cada progenitor necesita disponer de una segunda residencia para los periodos en que no están en la casa nido familiar, esto conlleva que los progenitores estén más estresados puesto que la continua mudanza entre la casa nido y sus residencias individuales puede ser problemática, especialmente a largo plazo y ello puede perjudicar indirectamente al menor, llegando incluso a pensar que puede ser negativo mantener la modalidad de casa nido por mantener a los progenitores en una situación de conflicto continuo.
Además, en muchos casos, esas nuevas parejas no se mantienen en el domicilio individual propio del cónyuge, sino que entran al juego de cambios de hogar, compartiendo la casa nido en aquellos periodos en los que a cada progenitor le corresponde, e introduciendo nuevos sujetos con los que deberá interactuar el menor.
Por último, este sistema puede crear un ambiente para el menor en el que no asume la independencia de sus padres tras el divorcio y la de crear una falsa expectativa al ver a los progenitores en el mismo domicilio familiar por fases alternas y a la larga afectaría al proceso de estabilización emocional del menor tras el divorcio.
El Tribunal Supremo fija definitivamente en la reciente sentencia 4917/2024, que este sistema no puede imponerse si no existe acuerdo entre los progenitores. Permitir su imposición solo si hay acuerdo permite proteger a los menores de la exposición a dinámicas familiares conflictivas, una situación que podría comprometer su bienestar emocional y su desarrollo personal. Por ello, para acordarlo, es necesaria una correcta evaluación de las circunstancias específicas de cada familia, teniendo en cuenta factores como la edad de los niños, sus lazos afectivos, su adaptación a cambios de residencia, y las condiciones emocionales y materiales de los progenitores. De esta manera, el interés superior del menor actúa como un filtro que permite personalizar la solución judicial y asegurar que esta contribuya a su estabilidad y desarrollo saludable.
Además, tampoco contemplaría las situaciones de matrimonios sin hijos, ni tampoco en los casos en que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, quedando algunos en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro.
Como conclusión para llegar a establecer el sistema de casa “nido”, aparte del acuerdo expreso de los progenitores hay que tener en cuenta muchos factores que en cada caso particular se debe evaluar y ver si adoptar esta modalidad puede ser beneficiosa para los hijos o desembocaría en fuente de conflictos que perjudicaría al interés de los mismos.